Le concept de séparation des pouvoirs peut être résumé par trois dimensions complémentaires. Premièrement, il existe une distribution des compétences, qui empêche la concentration de toutes les fonctions de l'État entre les mêmes mains. Deuxièmement, il existe une indépendance relative des organes, qui permet à chaque institution d'exercer ses compétences sans être entièrement subordonnée aux autres. Troisièmement, il existe des mécanismes de contrôle réciproque, qui permettent de sanctionner ou de bloquer les excès de pouvoir.

La séparation des pouvoirs  plutôt qu'un modèle institutionnel unique, constitue une famille de principes constitutionnels qui peuvent être réalisés de différentes manières. Le régime présidentiel américain, par exemple, privilégie une séparation organique relativement stricte accompagnée de nombreux mécanismes de checks and balances; les régimes parlementaires, comme dans la plupart des pays européens privilégient une interdépendance entre gouvernement et Parlement; les régimes semi-présidentiels, comme en France, combinent responsabilité gouvernementale devant le Parlement et existence d'un président disposant de compétences propres.

Dans les démocraties contemporaines, la question essentielle n'est plus de savoir si les trois pouvoirs doivent être hermétiquement séparés, mais comment organiser leur interdépendance sans permettre la concentration du pouvoir. Une séparation efficace suppose donc simultanément une différenciation des compétences, une coopération institutionnelle et des mécanismes de contrôle. Trop peu de séparation favorise la concentration et l'arbitraire; une séparation excessive peut produire le blocage institutionnel.

Les origines du concept

Les racines intellectuelles de cette théorie sont anciennes. La pensée politique grecque distingue déjà différentes fonctions de la cité. Chez Aristote, dans La Politique, on trouve une distinction entre les fonctions relatives à la délibération, aux magistratures et à la justice. Aristote ne formule toutefois pas encore une doctrine moderne de séparation des pouvoirs. Sa réflexion porte davantage sur les différentes composantes de la constitution et sur les moyens d'assurer un gouvernement équilibré. La notion se forge progressivement à l'époque moderne, dans le contexte de la réflexion européenne sur la limitation du pouvoir monarchique.

Locke.
Un auteur joue ici un rôle particulièrement important : John Locke. Dans le Second traité du gouvernement civil publié en 1689, Locke distingue principalement le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et ce qu'il appelle le pouvoir fédératif, relatif notamment aux relations extérieures. Pour Locke, le pouvoir législatif constitue le pouvoir suprême de la communauté politique puisqu'il établit les règles générales auxquelles les individus doivent se conformer. Mais son exercice doit être limité : le législateur ne peut gouverner arbitrairement et doit respecter les fins pour lesquelles le pouvoir politique a été institué. Locke insiste notamment sur la nécessité de ne pas concentrer l'ensemble des fonctions dans les mêmes mains. Sa pensée contribue ainsi à établir le lien entre division institutionnelle du pouvoir et garantie de la liberté.

Montesquieu.
C'est cependant avec Montesquieu que la théorie de la séparation des pouvoirs acquiert sa formulation classique. Dans De l'esprit des lois (1748), Montesquieu distingue trois puissances : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens (correspondant principalement aux affaires extérieures et à la défense) et la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil, c'est-à-dire la fonction juridictionnelle. Cette dernière sera progressivement identifiée au pouvoir judiciaire dans les lectures ultérieures de son oeuvre.

Le passage le plus célèbre de Montesquieu concerne le risque de concentration : lorsqu'une même personne ou un même corps exerce plusieurs fonctions fondamentales, la liberté politique est menacée. Montesquieu écrit ainsi que "tout serait perdu" si une même personne ou un même corps exerçait simultanément les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. L'idée essentielle n'est cependant pas simplement de placer trois organes complètement indépendants les uns des autres. Montesquieu recherche plutôt une constitution équilibrée, dans laquelle les différentes puissances peuvent se limiter mutuellement.

La séparation des pouvoirs est donc inséparable de la notion d'équilibre des pouvoirs. Le pouvoir politique doit être organisé de manière que chaque institution dispose de moyens lui permettant de résister aux empiètements des autres. Cette conception est particulièrement importante dans la tradition constitutionnelle britannique, que Montesquieu observe à travers le fonctionnement des institutions anglaises du XVIII^e siècle. La monarchie, le Parlement et les juridictions ne constituent pas alors trois pouvoirs totalement isolés au sens contemporain; ils participent à un système complexe d'interactions institutionnelles.

Cette dimension explique pourquoi l'expression "séparation des pouvoirs" peut être trompeuse si elle est interprétée de manière trop mécanique. Une séparation absolue empêcherait en effet toute coopération entre les institutions. Or un régime constitutionnel efficace doit simultanément permettre la spécialisation des fonctions et organiser leur coordination. Le problème constitutionnel n'est donc pas seulement de déterminer qui fait quoi, mais également de savoir qui contrôle qui, par quels moyens, selon quelles procédures et avec quelles limites.

La conception classique

Le pouvoir législatif
Dans sa forme classique, le pouvoir législatif est chargé d'adopter les lois. 
 C'est en lui surtout que réside la souveraineté. La loi civile est une ordonnance conforme à la raison, faite en vue du bien commun et promulguée par celui qui a la charge de la société. Conditions d'une bonne loi civile. Elle doit être : 1° Juste; 2° Conforme au bien public; 3° Praticable : c'est-à-dire appropriée aux valeurs de la nation, à ses habitudes, à ses forces morales et à ses besoins actuels. Les lois les meilleures ne sont pas celles qui sont les plus parfaites en soi, mais celles que le peuple, pris dans son ensemble, est en état d'observer. Leur perfection ne peut être que relative; 4° Suffisamment notifiée. 

Ce pouvoir est généralement confié à un Parlement, qui peut être monocaméral ou bicaméral. Dans une démocratie représentative, le Parlement possède une légitimité particulière puisqu'il est composé de représentants élus. Mais la fonction législative ne se réduit pas à la production des lois. Le Parlement peut également contrôler l'action gouvernementale, autoriser certaines dépenses, approuver ou modifier le budget, participer à la ratification de certains engagements internationaux et, dans certains régimes, engager la responsabilité politique du gouvernement.

Le pouvoir exécutif.
Le pouvoir exécutif est chargé de mettre en oeuvre les lois édictées par le pouvoir législatif, et les arrêts rendus par le pouvoir judiciaire : le droit de lever les impôts, d'accomplir les travaux utiles à la prospérité générale, de maintenir l'ordre public au dedans et de protéger la société contre les ennemis du dehors (ce qui inclut le droit de guerre), etc. Les dispositions prises par le pouvoir exécutif pour remplir sa tâche ne sont pas des lois, mais des décrets ou ordonnances. L'exécutif comprend généralement un chef de l'État et un gouvernement, même si leurs rôles varient considérablement selon les régimes politiques. Il dispose de l'administration, de moyens diplomatiques, militaires et réglementaires considérables. Cette puissance explique pourquoi la séparation des pouvoirs ne consiste pas seulement à empêcher le Parlement de dominer l'exécutif : elle vise également à empêcher l'exécutif de devenir suffisamment puissant pour gouverner sans contrôle parlementaire, juridictionnel ou constitutionnel.

Le pouvoir judiciaire.
Il ne suffit pas de promulguer les lois; il faut encore les appliquer aux cas particuliers, soit pour réprimer les crimes ou délits (c'est l'objet de la justice pénale), soit pour régler les litiges entre les citoyens (c'est l'objet de la justice civile). Le pouvoir judiciaire consiste ainsi principalement à réprimér le crimes et délits et à trancher les litiges en appliquant le droit. Or cette application ne va pas sans difficultés, provenant de la loi elle-même qui a des points obscurs à éclaircir, de la complexité des faits qu'il faut débrouiller, des responsabilités encourues qu'il s'agit de déterminer. L'autorité supérieure doit donc être munie du pouvoir d'interpréter la loi, d'apprécier la valeur des faits rapportés, de mesurer la culpabilité des prévenus, de terminer les différends entre particuliers, afin d'édicter des peines justes, efficaces, proportionnées aux crimes et aux délits, exemplaires, c'est-à-dire aptes à retenir par la crainte ceux qui seraient tentés de commettre les mêmes méfaits, rassurantes en ramenant la confiance et la sécurité dans les esprits que le crime aurait troublés, réparatrices enfin, pour les victimes directes ou indirectes.

L'indépendance du pouvoir judiciaire constitue une condition essentielle de l'État de droit. Un juge doit pouvoir statuer sans recevoir d'instructions du gouvernement ou des parties au litige. Sans doute, il empiéterait sur le pouvoir législatif en modifiant la loi qu'il a seulement mission d'appliquer; mais, comme la loi ne peut prévoir chaque cas concret, il lui appartient de tempérer ce qu'une application littérale du texte aurait, dans telle ou telle circonstance, de trop brutal et même d'injuste. Cette indépendance ne signifie cependant pas que les magistrats disposent d'un pouvoir politique illimité. Leur fonction est juridiquement encadrée : ils appliquent des normes et leurs décisions doivent respecter les règles de compétence et de procédure.

Le droit de punir. - L'autorité civile ne peut, comme le demande Platon, punir toutes les fautes, d'après ce principe général, mal appliqué, que tout acte mauvais doit être châtié. La protection des droits et le maintien de l'ordre extérieur, qui constituent, la fin essentielle de la société, tracent les limites de son droit de punir. Le pouvoir de répression ne s'étend donc qu'aux actes du for externe qui compromettent l'ordre public et violent les droits que la société a pour fonction de faire respecter. Aussi les manquements aux devoirs individuels échappent à la répression légale.

La conception contemporaine

La séparation souple et la séparation stricte.
Il faut distinguer à cet égard deux grandes formes de séparation des pouvoirs : la séparation souple et la séparation stricte. Cette distinction est traditionnellement utilisée pour opposer les régimes parlementaires et présidentiels, même si la réalité institutionnelle est plus nuancée.

Régime parlementaire.
Dans un régime parlementaire, la séparation est dite souple parce que le gouvernement et le Parlement entretiennent des relations étroites. Le gouvernement est généralement politiquement responsable devant le Parlement. Celui-ci peut, selon les modalités prévues par la Constitution, provoquer la démission du gouvernement par une motion de censure ou un vote de défiance. En sens inverse, l'exécutif peut parfois disposer du pouvoir de dissoudre la chambre parlementaire. Le fonctionnement du régime repose donc sur une interdépendance institutionnelle.

Le Royaume-Uni constitue historiquement l'un des exemples majeurs de ce modèle, même si son système constitutionnel ne correspond pas parfaitement à la présentation classique d'une séparation tripartite. Le gouvernement est issu de la majorité parlementaire et demeure politiquement dépendant de la Chambre des communes. La distinction entre exécutif et législatif y est donc moins rigide que dans un régime présidentiel.

Régime présidentiel.
Dans un régime présidentiel, en revanche, la séparation entre exécutif et législatif est généralement plus rigoureuse. Le président est à la fois chef de l'État et chef de l'exécutif, et il ne dépend pas politiquement du Parlement pour rester en fonction dans les conditions ordinaires. Le Parlement, de son côté, ne peut généralement pas être dissous par le président. Les États-Unis constituent le modèle classique de ce type d'organisation. Le président, le Congrès et la Cour suprême disposent de compétences distinctes mais interdépendantes.

Le système américain illustre particulièrement bien le principe des checks and balances (freins et contrepoids). Le président dispose du pouvoir exécutif et peut opposer son veto à une loi adoptée par le Congrès. Le Congrès possède le pouvoir législatif et budgétaire, ainsi que certaines compétences de contrôle de l'exécutif. Le Sénat participe à la confirmation de certaines nominations présidentielles et à l'approbation des traités. La Cour suprême peut exercer un contrôle juridictionnel sur les actes des pouvoirs publics. Aucun pouvoir n'est donc entièrement isolé : chacun possède des instruments permettant de limiter les autres.

Cette logique illustre deux conceptions de la séparation. La première insiste sur la séparation organique : différentes institutions exercent les principales fonctions de l'État. La seconde insiste sur la séparation fonctionnelle : une même institution peut participer à plusieurs fonctions, mais aucune ne doit disposer d'une domination incontrôlée sur l'ensemble du système. 

Dans tout État moderne, on peut identifier plusieurs grandes fonctions : produire les normes juridiques générales, les mettre en oeuvre, régler les litiges et sanctionner les violations du droit. La théorie classique associe généralement ces fonctions aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Mais la séparation des pouvoirs ne signifie pas nécessairement que chacune de ces fonctions doit être exercée par un organe totalement indépendant des deux autres. Dans les régimes constitutionnels contemporains, les compétences sont fréquemment imbriquées. Le gouvernement peut participer à la production de la loi, le Parlement peut contrôler l'action gouvernementale, les juridictions peuvent contrôler les actes de l'administration et parfois la constitutionnalité des lois.

La séparation des pouvoirs dans son écosystème.

La séparation des pouvoirs appartient à un ensemble plus vaste de mécanismes constitutifs du constitutionnalisme libéral. Celui-ci repose notamment sur la suprématie de la Constitution, la protection des droits fondamentaux, l'État de droit, le contrôle juridictionnel, la responsabilité politique des gouvernants et le pluralisme institutionnel. Pour avoir un sens, le concept de séparation des pouvoirs doit ainsi être associé à d'autres conscepts concepts constitutifs d'une démocratie moderne :

L'État de droit.
La séparation des pouvoirs est une dimension de l'État de droit. Dans un État de droit, les gouvernants eux-mêmes sont soumis au droit. Il ne suffit donc pas que les citoyens soient juridiquement contraints; les autorités publiques doivent également respecter les règles constitutionnelles et légales qui déterminent leurs compétences. La séparation des pouvoirs contribue à cette limitation en empêchant qu'une même autorité puisse simultanément déterminer les règles, les appliquer à sa guise et juger les contestations auxquelles leur application donne lieu.

Liberté politique.
La séparation des pouvoirs est également étroitement liée à la notion de liberté politique. Chez Montesquieu, la liberté ne signifie pas que l'individu puisse faire tout ce qu'il souhaite. Elle consiste notamment à pouvoir vivre dans un système où les institutions sont suffisamment organisées pour empêcher l'exercice arbitraire de l'autorité. La liberté est ainsi une propriété du système institutionnel autant qu'un droit individuel.

Démocratie représentative.
La séparation des pouvoirs entretient également une relation fondamentale avec la démocratie représentative. Dans une démocratie, la légitimité des institutions provient notamment de l'élection. Mais l'élection ne suffit pas à garantir un régime libre. Une majorité parlementaire ou présidentielle pourrait, en théorie, utiliser sa légitimité électorale pour concentrer progressivement tous les pouvoirs et aboutir à la constitution d'un régime illibéral; c'est le chemin promu par le populisme. La séparation des pouvoirs introduit donc une distinction essentielle entre légitimité démocratique et pouvoir sans limites. Une institution peut être démocratiquement légitime tout en étant constitutionnellement limitée.

Cette question devient particulièrement importante lorsque la majorité politique contrôle simultanément plusieurs institutions. Dans un régime parlementaire, par exemple, le gouvernement peut disposer d'une majorité parlementaire très disciplinée. La séparation des pouvoirs ne disparaît pas pour autant, mais son efficacité dépend alors d'autres mécanismes : pluralisme politique, opposition parlementaire, indépendance de la justice, contrôle constitutionnel, liberté de la presse, autonomie des collectivités territoriales, autorités indépendantes et droits fondamentaux.

Séparation des pouvoirs et séparation des personnes.
Une autre distinction essentielle concerne la différence entre séparation des pouvoirs et séparation des personnes. Le fait qu'un même individu participe à plusieurs fonctions ne signifie pas nécessairement que la séparation soit inexistante. Dans un régime parlementaire, par exemple, les ministres sont souvent également parlementaires. Le système peut donc présenter une certaine interpénétration personnelle des fonctions. Ce qui importe est que les différentes fonctions soient soumises à des règles de compétence, de responsabilité et de contrôle.

Limites conceptuelles.
Dans les États contemporains, l'État ne se réduit plus aux trois fonctions classiques. Le développement des autorités administratives indépendantes, des cours constitutionnelles, des banques centrales, des collectivités territoriales, des organisations supranationales et des organismes de régulation a rendu la structure institutionnelle beaucoup plus complexe. Il existe désormais plusieurs centres de décision qui ne correspondent pas directement au triptyque législatif-exécutif-judiciaire.

Le développement du droit administratif illustre particulièrement cette complexification. L'administration exerce une fonction normative importante par l'intermédiaire des règlements et autres actes administratifs. Elle ne se contente donc pas d'exécuter mécaniquement les lois. Le pouvoir réglementaire constitue une véritable capacité de production de normes, même si celle-ci reste juridiquement subordonnée aux normes supérieures.

Le pouvoir juridictionnel lui-même est diversifié. Il existe des juridictions judiciaires, administratives, constitutionnelles, financières ou spécialisées selon les systèmes juridiques. La notion traditionnelle de "pouvoir judiciaire" doit donc être adaptée à cette pluralité institutionnelle.

La mondialisation juridique et l'intégration européenne compliquent encore la représentation classique. Dans l'Union européenne, par exemple, l'exercice de compétences publiques est réparti entre différentes institutions européennes et les États membres. La Commission européenne dispose d'importantes compétences exécutives et d'initiative normative; le Parlement européen participe à la législation et au contrôle; le Conseil de l'Union européenne représente les gouvernements des États membres et participe lui aussi à la fonction législative; la Cour de justice de l'Union européenne assure l'interprétation et l'application du droit de l'Union. Il ne s'agit donc pas d'une transposition simple du modèle national de séparation des pouvoirs, mais d'une architecture de distribution multiniveaux du pouvoir.

Une question majeure de théorie constitutionnelle consiste alors à déterminer comment empêcher qu'un système de séparation des pouvoirs soit contourné. La séparation peut être juridiquement prévue tout en étant politiquement inefficace. Si les institutions de contrôle sont dépendantes de l'autorité qu'elles doivent contrôler, si les élections ne sont pas libres, si la justice n'est pas indépendante ou si l'opposition ne peut pas fonctionner normalement, la séparation formelle peut subsister alors que la séparation réelle disparaît.

Cela conduit à distinguer la séparation formelle et la séparation effective. La première résulte des textes constitutionnels : les compétences sont distribuées entre différentes institutions. La seconde dépend des pratiques politiques, des rapports de force, des traditions institutionnelles et de la capacité réelle des organes à exercer leurs compétences. Une constitution peut donc prévoir une séparation très élaborée tout en laissant subsister une forte concentration effective du pouvoir.

La séparation des pouvoirs doit également être distinguée de la décentralisation et du fédéralisme. La séparation des pouvoirs distribue principalement des fonctions entre différents organes d'un même ordre politique. Le fédéralisme répartit les compétences entre plusieurs niveaux territoriaux de gouvernement : fédération, États fédérés, provinces ou régions. Ces deux mécanismes peuvent se combiner, comme aux États-Unis, mais ils répondent à des problèmes différents. La séparation des pouvoirs est une séparation principalement fonctionnelle et institutionnelle, tandis que le fédéralisme est une séparation territoriale.

Dans les démocraties contemporaines, la protection des droits fondamentaux constitue l'un des principaux objectifs associés à la séparation des pouvoirs. La liberté d'expression, la liberté individuelle, la propriété, les droits de la défense ou encore l'égalité devant la loi nécessitent des mécanismes permettant de contester les décisions des autorités publiques. Les juridictions jouent ici un rôle essentiel, mais leur intervention n'est efficace que si leur indépendance est garantie.

Le contrôle de constitutionnalité constitue ainsi un mécanisme particulièrement important. Selon les systèmes, il peut être exercé avant la promulgation d'une loi, après son entrée en vigueur, ou selon les deux modalités. Il peut être confié à une cour constitutionnelle spécialisée ou à l'ensemble des juridictions ordinaires sous l'autorité d'une juridiction suprême. Dans tous les cas, l'objectif général est de faire respecter la hiérarchie des normes et de limiter la capacité du législateur à adopter des règles contraires à la Constitution.

Ce mécanisme soulève néanmoins une difficulté démocratique classique : celle du gouvernement des juges. Si une juridiction peut censurer une loi adoptée par des représentants élus, elle dispose d'un pouvoir considérable sur le processus politique. La séparation des pouvoirs produit donc elle-même une tension entre deux exigences : d'une part, la souveraineté démocratique; d'autre part, la limitation constitutionnelle de la majorité. Le constitutionnalisme moderne considère généralement que la démocratie ne se réduit pas au principe majoritaire : une majorité démocratiquement élue reste soumise à des normes constitutionnelles destinées à protéger les droits et l'équilibre institutionnel.

La séparation des pouvoirs est ainsi fondée sur un paradoxe apparent : pour limiter le pouvoir, il faut organiser le pouvoir. On ne peut pas simplement supprimer l'autorité politique; il faut construire des institutions capables de s'opposer les unes aux autres dans certaines circonstances. La liberté politique ne résulte donc pas de l'absence de pouvoir, mais d'une organisation du pouvoir qui rend son exercice prévisible, contrôlable et juridiquement limité.