Le droit public

De toutes les divisions du droit, celle qui tend de plus en plus à prendre la première place dans la science contemporaine consiste à distinguer le droit public du droit privé. A aucun autre point de vue on ne pourrait établir entre deux parties de la science du droit une différence de nature plus profonde. Les jurisconsultes romains faisaient déjà la distinction entre le jus publicum et le jus privatum, mais ce n'est qu'à une époque relativement récente que le droit public a été réduit à son tour en un corps de doctrine. Le droit privé règle les intérêts privés et les rapports des particuliers entre eux; il est par excellence le terrain des libres conventions. Le droit public, au contraire, est dominé par des considérations d'intérêt généraI; il a pour objet l'Etat. On le divise en droit public intérieur, propre à chaque nation, en tant qu'il règle l'organisation de l'Etat et son mode de fonctionnement (Droit constitutionnel et Droit administratif) et en droit public extérieur, en tant qu'il règle les relations des différents Etats entre eux (Droit des gens).

La distinction entre le droit privé et le droit public est souvent fort incertaine. Il en est ainsi toutes les fois qu'un rapport de droit s'établit entre deux parties dont l'une est un Etat et l'autre un particulier. C'est pour cela qu'il règne tant de confusion sur la place que doit occuper le droit pénal dans cette classification, car si les peines ne sont appliquées qu'à des particuliers, dans nos idées modernes l'Etat seul a le droit de punir et, de façon générale, de faire usage de la force. Toutefois, la tendance dominante paraît être de ranger le droit pénal dans le droit public. On peut dire, en faveur de cette solution, que le droit est par essence une conception d'intérêt général, que dans le doute toute idée juridique appartient au droit public, et qu'un rapport de droit ne peut être considéré comme appartenant au droit privé qu'autant que ses deux termes sont de simples particuliers.

Le droit public domine le droit privé. Bacon disait :

Jus privatum sub tutela juris publici latet (Tractatus de Justitia universali, aphor. III). 

Toutes les fois qu'une disposition de droit privé touche par quelque côté à l'intérét général, elle acquiert par là un caractère tout spécial qui la place au-dessus des conventions des particuliers. Ceux-ci n'y peuvent pas porter atteinte, et l'on dit que cotte disposition est d'ordre public (Code Napoléon, art. 6). Cf. Papinien : Jus publicum privatorum factis mutari non potest (Fr. 38, Dig., II, 44). A la différence du droit privé qui est presque entièrement codifié, et qui l'avait été de même dans l'Antiquité, le droit public a échappé dans sa grande généralité à la codification. Il est d'ailleurs beaucoup plus mouvementé que le droit privé, et il subit directement l'effet des révolutions politiques. Ses parties les plus stables, l'organisation judiciaire, la législation pénale, l'instruction criminelle, ont seules fait l'objet de codes spéciaux. Le droit public se fait d'ailleurs remarquer par son manque de cohésion et d'esprit de système. Les textes sont tantôt d'une extrême abondance, comme pour le droit administratif; tantôt d'une extrême sobriété, comme pour le droit constitutionnel. 

Enfin, il existe sur la plupart de ces matières, principalement sur l'organisation et le rôle de l'Etat, un certain nombre d'idées et de théories qui sont du domaine de la science pure et qui ont bien rarement été abordées avec méthode. (Marcel Planiol).